从行政层面来看，对于社会公共事务的管理与社会公共利益的照料，相应的法律制度既有一般意义上对于公共权力的总括性的宏观规制与安排，又有对于具体的分属不同领域的公共权力的具体性的微观规制与安排，从而尽力保障实现公共权力良性运作而不逾矩，公共权力始终处于受控之中而不违规，社会秩序也因而井然有序。

(4)王一川：《从启蒙到沟通》，载王晓明编：《人文精神寻思录》，文汇出版社1996年版，第207页。进入 姚建宗 的专栏 进入专题： 法治 人文关怀 基本人权 自由 个人 。

第二，法治确认并充分保障现实的人的财产权，而现实的人的财产权又是以个人的财产所有权为核心的。比如，有学者认为，"人文精神"也就是"人对自身命运的理解和把握"，或者说是"对人类的存在的思考;是对人的价值、人的生存意义的关注;是对人类命运、人类痛苦与解脱的思考与探索";⑵王蒙讲："人文精神是一个外来语，本身并没有严格的界说。现实的人对秩序的追求和对制度的选择，乃是以人本身的需求为动机、以人性及其发展为标准的。"⒀但从生命权的具体内容来看，在这里，生命权当然首先意味着现实的人的生物学意义的自然生命的神圣不可侵犯性，所有非法剥夺他人生命的行为都是对基本人权的侵害，理当受到法律的制裁;但同时，生命权还意味着现实的人的社会学意义的社会生命的神圣不可侵犯性，这表明，现实的人的生命权之中还包含而且也应当包含着人的人格的平等权、独立权、自主权，以及人的人格的尊严权。我个人认为，对于实行民主、法治和宪政而言，强调作为公民的个人实际地以"积极"的行动来行使其政治权利和自由(比如实际参加选举)固然重要，但相对的方面即作为公民的个人自主地决定以"消极"的不行动的方式来行使其政治权利和自由(比如并不去参加选举，也不委托他人代表自己去参加选举)同样不能忽视，甚至这后一种行使政治权利和自由的方式更加重要。

四、法治的人文关怀的实质在于对个人独立自主地追求自己幸福生活的各种努力的肯定、赞同与支持，在于对个人之人格、价值与尊严的肯认与保障。民主国家有失政时，还有挽救的法子，法子也很简单，只消把'诺'字改做'No'字就行了。[28]米克尔约翰继承了布兰代斯对美国政体的关注，他进一步指出美国共和政体的核心是自治，而自治的关键是投票。

[10]在网络时代，言论自由必须进行范式转换（paradigm shift）——从传统范式转向一种能够适应网络时代的新范式。这一前一后两次会议提醒我们，不知不觉中，我们已在网络时代生活了近二十年。正如图施耐特在哈佛会议的开场致辞中使用了反思一词，二十年说长不长，但说短也已不短，的确到了可以对网络时代的言论自由做一番阶段性总结的时候了。简单来说，思想市场理论认为言论自由就是创造一个所有观点可以自由交锋和竞争的自由市场（laissez-faire）。

[51] Jack Balkin， The Future of Free Expression in a Digital Age， 36 Pepperdine Law Review， 427 （2008）， p. 427. [52] Owen Fiss， Supra note 12， pp. 13 —17. [53] Owen Fiss， Supra note 9， pp. 1614 —1615. [54] Jack Balkin， Old School/New School Speech Regulation， 127 Harvard Law Review， 2296 （2014）， p. 2297. [55]（美）劳伦斯·莱斯格，《思想的未来》，李旭译，中信出版社2004年版，页23-24。言论自由如何保护最广大多数——而不是只有少数——最愿意、最经常发表的言论？我们如何从一种精英的言论自由走向一种更为民主的言论自由？这是网络时代带给我们的挑战和机遇。

类似的伎俩可用于各种竞争对手间。久而久之，绝大多数用户便会慢慢放弃B网站转向A网站，而且这种选择看起来还完全是自由和自愿的。[1]哈佛法学院教授马克·图施耐特（Mark Tush-net）做了题为对第一修正案和信息经济的反思的开场致辞。[98]因此，任何关于政府可以是言论自由的朋友而非敌人的主张都无异于灵魂深处闹革命。

[82]参见 FCC v. Pacifica Foundation，438 U.S. 726 （1978）。互联网的民主性突显了言论自由一个长期以来被遮蔽和压抑的维度——文化维度。这种可能性是，我们是否能够不以某种政治价值（如发现政治真理或促进民主自治）为基础，而基于某种非政治或超政治的的价值来建构言论自由的正当性？ 如前所述，与其他类型的言论相比，政治言论一直处于街头发言者模式的核心，享受特殊待遇。目前已知的违反网络中立的行为，至少看起来还是内容中立（content-neutral）的。

然而，事物总是在不断发展变化。从用户的角度看，他们只会感觉B网站要比A慢。

之所以选择这一主题和角度，是因为笔者相信厘清这段学术历史和脉络对思考中国问题或许会有所帮助。这条走向过滤之路可追溯到二十年前颁布的《1996年传播风化法》（Communication Decency Act of 1996，CDA）。

互联网使数以亿计的普通公民可以用他们最喜欢和擅长的方式就他们最关心的话题发出自己的声音。因此，思想市场理论的侧重点是如何搭建一个竞技场，而不是参赛的运动员。像PICS这样的过滤软件或机制，其整理和选择功能通常都由一个类似电影分级的分级制度（Rating System）完成。[75]换言之，非政治言论只有通过依附于政治言论，才能获得某些间接保护。新时代围绕言论自由的战争可能会在一个全新的战场，以一种全新的形态出现。正是在上述基础之上，以巴尔金为代表的学者提出，言论自由在网络时代应该转向一个更为宏大的关切：言论自由的目的应该是提升一种民主文化（ademocratic culture）。

自主理论认为言论自由之所以值得保护，是因为其关乎人作为自主主体的自我满足、自我实现和自我完善。他们试图探究那个夏天究竟发生了什么，促使霍姆斯的思想发生了如此巨大的转变。

②维持和控制硬件运转的软件和协议的代码层。这就是从1919年的申克诉美国案（Schenck v.United States）[18]到1969年的布兰登伯格诉俄亥俄案（Brandenburg v.Ohio）[19]这条美国言论自由的主线。

[71]但人们的言论和信息完全有可能在他们毫不知情时就被过滤掉了。如罗伯特·波斯特（Robert Post）所言，言论自由理论的主要意义在于阐明保护言论自由所意图实现或服务的目的（purpose）。

这也是为什么巴尔金和列文森在《法律经典》一书中格外强调教育经典（pedagogy canon）的原因。费斯曾用街头发言者（the street corner speaker）模式来概括美国对言论自由的传统理解与想象。同样，假如发言的主体是《纽约时报》或《华盛顿邮报》等大众媒体，我们可以完全保留这些媒体言论的内容，只要将这些媒体转化成一个虚拟的个体发言者即可。相当一部分美国学者倾向于认为霍姆斯的这种转变是因为那个夏天他与汉德法官、查菲和拉斯基等言论自由之友的频繁交流和接触。

另一方面，街头发言者也是一种历史叙事，它确立了美国言论自由最基本的讲法。[113]FCC v .Fox，567 U.S.___（2012）。

[100]稍微了解美国宪法和历史的读者都会马上读出桑斯坦这一比喻所隐含的深意。在网络时代，谁控制了言论自由的基础设施，谁就控制了言论自由的未来。

与传统手段相比，这种釜底抽薪式的规制更为精巧和有效，同时也更隐蔽和复杂。[11]费斯这篇导言就取名为《寻找一种新范式》。

[72]换言之，他们可能连愤怒的机会都没有，因为他们的言论自由是被不知不觉剥夺的。如果说上述变化尚算量的累计，互联网的出现则第一次带来了质变的可能。惠特尼案中布兰代斯的附议诞生了美国另一重要的言论自由理论——自治（self-government）理论——的雏形。政府被视作言论自由最大的敌人。

欧文·费斯（Owen Fiss）教授代表组织者耶鲁法学院撰写了一篇导言。网络时代对街头发言者模式的突破，并不在于新增加了几类受保护的非政治言论，其价值和意义在于为我们带来了一种超越政治中心主义的可能。

[4]这次主题研讨的论文发表于1995年5月出版的《耶鲁法律杂志》（Yale Law Journal）第104卷第7辑。而且像绝大多数好莱坞主旋律电影一样，胜利和救赎可能要等到最后一分钟才会到来。

就像《创世纪》之于《圣经》，街头发言者模式和申克—布兰登伯格这条主线不仅仅是美国言论自由最早的历史，更是最核心和重要的一段历史。（二）街头发言者的影响力：作为思考模式与历史叙事 街头发言者模式的影响力主要体现在两点：一方面，街头发言者是一种思考模式和分析框架，它塑造了人们如何思考和想象言论自由问题。